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  • 中国制定“反就业歧视法”问题的研究

    来源:www.shuoshisheng.net 发布时间:2019-10-07

    一,《反就业歧视法》的立法背景

    尽管法律面前人人平等已被广泛接受为主流价值观,但在现实生活中,多重价值观和生活方式的存在已导致就业,教育和公共领域的各种社会歧视。随着现代社会中法治概念的发展,许多社会歧视和偏见已从社会生活转移到法律上。社会歧视现象从高度到基因,以及由此带来的就业歧视案件的大量增加,给中国司法机关带来了严重的问题。

    周伟教授对2000年至2011年间在媒体上出现的92起反歧视案件进行了统计分析。他发现反歧视诉讼案件的数量逐年增加,而且类型还在逐步增加。但是,在裁判的结果中,胜率仅为38.5%。这种中奖率的出现,除了某些国情和其他原因外,存在法律障碍也是一个重要原因。 1在中国现行法律法规中,就反就业歧视条款而言,存在三个突出的“制度缺陷”。首先,当前的反就业歧视立法的范围“太窄”。例如,《劳动法》仅适用于“在中华人民共和国境内形成劳资关系的企业,个体经济组织和劳动者”,以及“与之有劳动关系的国家机关,商业组织,社会组织和劳动者”建立合同关系”。 “受法律保护的“劳动者”的范围远远小于在宪法中享有平等和劳动权的“公民”的范围。公务员,公共机构的工作人员(或求职者)在其《就业促进法》的适用范围也存在类似的问题,在立法职能上,现行的《就业促进法》不能解决就业歧视问题,应该解决就业歧视问题。促进就业立法的基本功能;其次,禁止就业歧视的法定原因是“太少了”,例如《劳动法》仅定义了四种就业歧视类型:“民族,种族,性别和宗教信仰”。一些严重的就业歧视现象并没有得到规范或仅散布在一些红发文件中,例如,2013年春季,教育部和国家统计局办公厅理事会已通知,在户籍,年龄,学历等方面可能不存在毕业机构(985所大学,211所大学)。就业歧视,此类政策规定需要得到法律确认。第三,现行的关于反就业歧视的法律“太软了”。这些规定大多数是基于权利的声明,缺乏就业歧视的定义,程序保障和实施机制,以及严重缺乏可操作性。

    如何解决这个问题呢?由中国政法大学宪法研究所领导的研究所组织了一些学者进行研究和研究,提出了《中华人民共和国反就业歧视法》(专家草案),并在2015年的两次会议上被提议为政协委员。提交给两个会议。作为专家建议的起草者和提案的发起人,作者有必要解释专家建议中涉及的问题。因此,本文试图从当前中国的就业歧视现象来分析反就业歧视的法律类型,探索反就业歧视的理论基础,进而构建中国的《反就业歧视法》,并阐明《中华人民共和国反就业歧视法》(专家草案)基本价值取向和基本内容,以解决中国当前社会生活和司法实践面临的许多就业歧视问题。

    第二,《反就业歧视法》的理论基础

    从学术分析来看,《反就业歧视法》中设定的就业歧视类型将就业中的形式平等和实质平等结合在一起。因此,首先要定义的是,反就业歧视中的平等就业权既具有形式属性又具有实体属性,并且是形式平等就业权和实质平等就业权的统一。因此,从类型学分析来看,无论是直接歧视还是间接歧视,所针对的就业权利既是形式上的又是实质上的。

    (i)形式属性

    平等就业权的形式化在于,国家可以在平等地位,平等权利,平等机会和平等规则的基础上,通过立法,执法和司法保护,享有正式的平等就业权。这强调了机会均等,是权利的基本的第一权利属性。因此,这也是最基本的要求。所谓的正式平等就业权实质上是在平等与自由两个价值观之间权衡的法律选择。原因是平等是对封建身份非理性歧视的否定,自由是对自治的承认。必须高度重视个人自治和自治。 1平等就业权的形式是充分尊重这种自由。

    从西方古典政治哲学理论的角度来看,正式的平等就业权也是哈耶克所说的平等和结果平等过程中的程序平等。根据哈耶克的理论,两者不能同时竞争。如果我们要在就业过程中追求平等,即所有工作和就业机会均等地提供给每个人,但是由于个人差异是客观的,程序平等和自由竞争的结果将不可避免地导致就业。机会,而其他人则无法获得就业机会。从这个意义上说,结果是不平等的。但是,如果要确保每个人都能获得结果,这不仅是不现实的,而且在程序上是不平等的,因为它根据程序规则拒绝了自由和公平的竞争,结果等于自由。矛盾。 2以程序平等为代价的结果平等本质上是不平等的平等主义,这杀死了程序的平等。从技术上讲,这种不平等很难补救,因为平均主义的错误观念会尽一切力量阻止任何补救办法。 3实际上,程序性平等就业不仅为人们提供了平等的工作机会,而且还使人们普遍接受。同时,也可以通过相关措施来实现程序平等就业所导致的不平等结果。补救。该程序不是第二要务。随着政府权力的持续急剧增长,只有依靠程序公正性,权力才可以被容忍。 1

    (ii)实质属性

    如上所述,在全面推进社会主义法治国家建设的大背景下,光是平等的就业权利还不足以体现社会主义全面发展的优越性。因此,平等就业权还必须具有实质性属性。在这里,所谓的实质属性是对缺乏正式平等就业权,社会上对正式平等就业权的公平要求以及更高水平的平等就业权的一种补救。为了实现法律面前人人平等,如果我们考虑历史进程,则随着现代化的历史逐步实现法律面前人人平等。学者通常将此过程描述为从身份到契约的过程。 2在这个过程中,平等的逻辑起点与自由密切相关。因为“法律面前的平等重要的是,平等作为现代民主的概念不是实质性的,而是形式的。……只有这种形式的平等与自由有关。在一起。” 3基于平等的人权形式和自由保护,特权是基于各种因素的。不论特权如何,其目的自然是不受法律规范约束或提供不受法律禁止的内容。专有权。 4尽管平等在公民革命中取得了巨大的胜利,但这种平等只是平等的一种形式,是一种“完全合格”的平等。在平等理论中,它是基本的基本状态。随着社会的不断发展,出现了平等与自由的悖论,集中在形式平等与实质平等之间的矛盾关系上。纯形式的平等无法回应现实。由于个人之间的具体差异,例如高脂肪和低脂肪,勤奋和勤奋,最终导致一系列社会问题,例如失业,贫富差距。因此,对其的有效缓解成为时代的要求。实质上的平等以这样的面孔出现在历史舞台上。它关注人类的个体差异,追求社会成员在结果上达到一定程度的利益平衡。

    从反就业歧视的角度来看,所谓的实质平等是指具有平等就业权的主要劳动者。由于他们事实上在社会,经济和文化方面的差异,并基于平等就业权的功能,国家客观地采取了适当,合理和必要的措施,以帮助他们纠正一定程度的帮助和差别待遇。其中,禁止就业歧视是当务之急。在当今的中国,对工人的最严重歧视通常是雇主。原因是,尽管媒体表示中国的人口红利正在消失,5可以预见,在当前和未来的很长一段时间内,中国劳动力供给过剩的矛盾将客观存在,而就业不足是一个主要问题。客观事实。 6同时,法律对雇主的就业自主权的规定仍然不足。雇主有很强的选择权,求职者的歧视性策略也在不断更新,甚至歧视性使用招聘广告。因此,在保证就业平等的基本形式之后,还必须采用雇主歧视性就业的规则。通过反就业歧视,依法从用人标准,用人程序,用人监督和用人控制等方面,依法规范用人单位的用人行为,加强对特定社会群体平等就业权的保护,保障其在社会上的平等就业权。实质意义。纠正和缓解由平等就业权形式可能引起的市场不平等和资本确定的不平等。

    3.《反就业歧视法》的域外经验

    就反就业歧视而言,就像歌德的经典判断一样,那些不了解其他国家语言的人对其本国语言一无所知。 7因此,如果我们想了解《反就业歧视法》的制度意义,我们还需要对其他国家在该领域的做法有所了解。《反就业歧视法》(专家草案)在一定程度上借鉴了英美法系国家就业歧视的立法框架和处置策略。 8因此,这里简要介绍了美国和英国的局势。

    (i)美国的反歧视立法

    美国的反歧视立法包括三个主要部门:宪法科,国会立法科和行政令科。其中,宪法部分是1878年7月6日通过的美国宪法第14条修正案,该修正案推翻了美国最高法院关于“黑人不能成为美国公民”的规定。禁止州和地方政府通过正当法律程序。剥夺人们的生命,自由或财产;要求每个州为其管辖范围内的公民提供平等的法律保护。 《美国宪法》第14条修正案最初是用来打击种族歧视的,但后来迅速扩大以保护其他群体。 《第十四条修正案》的限制是,它仅适用于违反宪法权利的“政府行为”,不适用于私人雇主的歧视。

    除了宪法部门,美国还有许多联邦立法。其中包括《1963 年公平工资法》(1963年同工同酬法),1964年《民权法案》,第7章,专业化,1967年《就业年龄歧视法》(就业年龄歧视法),1973年《职业康复法》(1973年现行康复法),1978年《怀孕歧视法( PregnancyDiscrimination Act,PDA》,1990年《美国残疾人法》(美国《残疾人法案》,ADA)和1991年修订的《民权法》(1991年的《公民权利法》,CRA)第7章。

    此外,美国还有大量的行政命令,这些命令是总统单方面发布和修改的指示,未经国会批准,但具有法律效力。与就业歧视有关的行政命令主要是:-first,这是1961年美国总统肯尼迪签署的行政命令。该法令声称,基于种族、宗教、肤色或原籍国的歧视违反了美国宪法,美国政府有义务向所有合格的雇员和求职者提供并确保平等的就业机会,而不论种族、宗教、肤色或国家原籍;第二,1965年美国总统约翰逊签署的行政命令要求联邦政府签订合同,禁止基于种族、宗教、性别和来源国的歧视,雇主须提出平权行动,以确保就业各方面的公平机会;1969年尼克松总统签署的行政命令禁止基于种族、肤色、宗教、性别、原籍国、残疾等因素的就业歧视,以及年龄,要求所有联邦政府机构和机构建立和维持平权行动。为文职人员和求职者提供更多就业机会。

    (二)联合王国的反歧视立法

    英国的反歧视立法非常详细。分类也更科学。学术界普遍采用歧视类型三分法,将歧视分为直接歧视、间接歧视和骚扰,这与英国法律对就业歧视的分类是一致的。应该说,我国的反歧视立法从英国制度的完备立法和严格制度设计中汲取了许多有益的经验教训。

    第四,中国《反就业歧视法》的基本设置

    针对我国存在的就业歧视现象,针对法律适用过程中存在的问题,本文认为我国《反就业歧视法》应涵盖以下几个基本方面:

    (i)立法目的和适用范围

    由于没有一部法律能够涵盖生活中的所有情况,因此中国在制定《反就业歧视法》时会遇到立法未涵盖的情况。因此,有必要通过立法目的为立法时未曾想到的情况制定原则。性指导。一般而言,学术研究表明,《反就业歧视法》的立法目标是在一定意义上促进平等。当然,如前所述,这种平等应既是实质性的又是形式上的。形式平等处于基本地位,实质平等处于矫正地位。应该在整个社会环境中考虑这一点。因此,立法的目的应明确界定为“消除就业歧视,保障公民平等的就业权利,促进社会公平和谐。”这不仅强调形式上的平等,而且保证了在追求社会和谐的目标下追求实质平等。

    可以从不同角度定义法律的适用范围。如果您从主体入手,请规定法律适用于哪些目标群体和组织;或从行为开始,规定法律适用于哪些行为;还是从主体和行为出发,并规定法律的适用范围。哪些行为属于哪些主题。考虑到中国歧视的复杂性,中国《反就业歧视法》的适用范围更适合从主体和行为的角度进行界定,即主体和行为有单独的规定,结合统一歧视行为。中华人民共和国的主体是所有雇主(包括统称为雇主),包括国家机关,企事业单位,社会组织,个体经济组织,非企业私营单位等,其就业活动是该法律适用。行为应涉及招聘,就业,工作介绍,工作安置,劳动报酬,工作晋升,工作时间,工作条件,职业培训,劳动福利和保障,退休和终止劳动关系。

    (ii)就业中反歧视的法律类型

    根据不同的标准,歧视可以分为多种类型。但是,无论如何分类,歧视的核心规定都是不变的,即“不合理和主观的区别”。本质是判断双重标准的使用。就业歧视是指在招聘过程或劳资关系建立后具有相同或相似招聘条件的雇主或雇员,并且基于与个人工作能力或工作职位无关的某些因素而不能平等。就工资,晋升,培训,工作安置,解雇或工作条件和保护,社会保险和福利而言的就业机会或同等待遇,从而消除或损害雇员的平等就业权或雇员的平等待遇权。

    从学术角度来看,分类标准不同,就业歧视的类型也多种多样。例如,歧视者的主观意图可以分为直接意图和间接意图;歧视的依据可分为种族歧视,年龄歧视,性别歧视等;它分为制度性歧视和非制度性歧视;根据歧视的外在表现,它可以分为直接歧视和间接歧视。由于该提案的目的是为了实现和制定《反就业歧视法》,因此本文的分类更加关注司法实践,即直接歧视和间接歧视的分类。直接歧视和间接歧视,例如骚扰。

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