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  • 关于双边投资协定中的劳工保护条款研究

    来源:www.shuoshisheng.net 发布时间:2019-11-07

    曾几何时,国际劳工标准和劳工权利等人权只是国际劳工组织(ILO)关注的一个狭窄的技术领域(U.Baker,Habermas,2000)。但是,近年来,劳动保护问题已日益成为双边投资条约(BIT)谈判中的重要议题之一。美国在2012年发布的双边投资协定范本强调投资保护和自由化,同时应对劳工问题并扩大了缔约方的劳工保护义务。在2013年启动的中欧双边投资协定谈判中,欧盟的目标之一是确保各缔约方不削弱或削弱国内劳工法规或标准,或放宽核心劳工标准或法规以鼓励外国直接投资(欧盟,2013年)。 )。双边投资协定正在成为发达国家加强国际劳工组织体系之外的劳动保护的重要机制。在这种情况下,对双边投资条约中劳动保护制度的研究可以为中国现在或将来签署双边投资协议时的习惯劳动保护制度提供参考。

    一,起源:在双边投资协议中纳入劳动保护条款的动机

    劳资问题不是双边投资协议谈判中的传统问题之一。实际上,近一个世纪前,绝大多数经合组织国家都没有将劳动保护问题作为“正常”参与其投资条约的订约实践(经合组织,2006年)。在近期的双边投资协议中包含了劳工保护问题的动机很深。具体来说:(1)从经济角度看,国际投资与劳动保护紧密相关。紧密的经贸关系有助于改善工人的福利并尊重基本劳工权利。但是,全球资本流动,投资自由化和全球生产体系的形成,加剧了劳动力对资本的依赖,加强了对劳动力的资本控制,外国投资者发生了侵犯劳动合法权益的事件。经常发生。以最低工资支付,禁止工人组织工会,强迫工人加班,等等。为了减少人工成本,跨国公司可以重新选择生产地点或威胁要重新选择生产地点。在巨大的市场压力下,许多发展中国家正在坚定地支持外资以吸引外资,甚至放宽劳动保护。吸引或鼓励投资的标准。具有“资本出口国和资本进口国”双重身份的发达国家担心一些发展中国家会吸引大量资本外流,以吸引外国投资者竞争宽松的劳工标准,这被认为扭曲了投资的公平竞争。领域,不仅损害国内利益。它将严重损害工人的利益。因此,强烈建议在双边投资协议中纳入相应的劳动规定,以防止劳动保护标准中的“向下竞争”。 (2)从发达国家的战略角度来看,双边投资协定正在成为加强发达国家劳动保护的重要途径。在全球治理中,劳工领域的权威国际组织国际劳工组织负责协调成员国的劳工保护政策。国际劳工组织主张“通过劳动立法改善劳动条件”,以公约和建议书的形式建立国际劳动标准,并确定基本劳动权利。另外,已经建立了报告机制,代表机制和投诉机制。确保有效执行国际劳工公约和建议。但是,国际劳工组织的上述执法机制充其量是监督机制,除了《国际劳工组织宪章》第33条适用的特殊程序(杨松材,2008年)。尽管国际劳工组织在2000年针对缅甸的强迫劳动启动了《宪章》第三十三条,导致缅甸对劳动的保护增加了,但国际劳工组织仍被普遍认为是“无牙”(Kimberly Ann Elliott,2000年)。正是因为国际劳工组织的系统不能完全满足发达国家对劳动保护的高要求。发达国家已经采取了“系统转型”战略,以选择双边投资协议,这些协议更容易实现其在投资领域的不公平竞争和促进基本劳工的目标。重要的保护工具。正是由于投资保护和劳动保护之间的相互关系,以及发达国家需要加强劳动保护义务。美国等发达国家在双边投资协议中包括了劳动保护条款,以确定对缔约国的劳动保护义务并防止投资领域的不公平竞争。避免以牺牲劳动保护权益为代价进行投资自由化。

    二,立法模式:协议文本分析

    自1990年代以来,可持续发展问题已成为国际投资实践中日益受到关注的问题。新一代的双边投资协议包括可持续发展条款,包括劳动权利和环境保护(邢厚元,2013)。由美国,比利时/卢森堡,奥地利,日本和加拿大缔结的双边投资协定中越来越多地出现劳动保护规定,并且具有多样性。缔结双边投资条约时,缔约国可以根据实际需要选择不同的模式来构建投资协议劳动保护规范。

    (1)“前同步码”模式

    由于历史和实践的原因,双边投资条约具有与生俱来的“资本输出国品牌”。因此,BIT的主要依据是保护投资者的利益,从形式到内容。基本上,很少或根本没有考虑维护东道国的权益(于劲松,2011)。随着国际社会对投资协议“不平衡”的关注,一些国际投资条约开始在序言中反映出对劳动保护的需求,试图在投资保护与东道国利益之间实现“平衡”(Julia Hueckel,2012)。 1991年的序言《美国波兰双边投资协定》承认“紧密的经贸关系有助于改善两国工人的福利并尊重基本劳工权利”,类似的表述随后出现在美国的1994年BIT模型及其模型中基于美国BIT。其次是加拿大,奥地利,日本,比利时/卢森堡,芬兰和荷兰等国家。关于劳动保护问题,不同的BIT没有普遍接受的“公式”(Bertram Boie,2012),一些BIT明确地指“国际公认的劳工标准”,而某些BIT仅泛指劳动保护,双边投资条约没有明确提及劳动保护问题,仅提及了促进和保护投资与可持续发展之间的关系。尽管双边投资条约的序言没有法律效力,也无法为缔约方设定具体的权利和义务,但序言通常可以作为解释投资协议权利和义务的指导原则。例如,在SGS诉菲律宾政府一案中,仲裁庭考虑了该协议(指《瑞士-菲律宾双边投资协议》)。前言旨在为投资者的投资提供优惠待遇和保护。因此,当条约条款的含义不清楚时,应有利于投资。说明。在双边投资条约的序言中加入劳动保护可以防止国际投资法庭单方面强调和加强对投资者权利的保护,而忽视东道国的权利和利益相关者的利益,例如环境保护和劳动保护。

    (ii)独立条款模型

    鉴于投资条约序言的局限性,美国等发达国家已逐步在投资条约体内建立了独立的劳动保护规定,以实现投资条约在维持和确认劳动保护方面的功能。但是,BIT劳工保护条款所在的国家/地区存在重大差异。美国,比利时/卢森堡经济联盟(BLEU),日本,奥地利和其他国家/地区签署的某些双边投资协议中只有劳动保护条款。双边投资条约中的劳动保护条款不仅名称不同,而且内容表达也不同。一些双边投资条约的措词相对简单,只是“认识到吸引国内投资立法来吸引投资是不合适的”。在此基础上,一些双边投资条约规定了“不削减要求”,并要求缔约国“不要取消或削减或试图取消或削减家庭劳动标准,以鼓励投资者在其领土上建立,获取,扩大或维持投资” 。双边投资条约的某些劳工规定除了“不减少要求”外,还强调了缔约国对劳工事务的控制。

    从双边投资条约的案文可以看出,“不减少要求”几乎是双边投资保护协议中劳动保护条款的共同部分。这是因为“不减少需求”是一种折衷于各种利益相关者需求的战略选择(郑丽珍,2013)。一方面,“不减少要求”并不意味着缔约国有义务提高劳动保护标准,而且劳动保护水平低的发展中国家很容易接受;另一方面,“无削减要求”可以有效地制止国家。劳动保护的“向下竞争”可以在一定程度上满足投资者所在国的国内工会组织和有关非政府组织的要求。在“不减少要求”方面,双边投资条约通常不涉及劳动保护标准的制定,而通常选择遵守国内劳动保护标准或国内劳动立法。日本签署的双边投资协议并未明确定义“国内劳工标准”,除此以外,美国,奥地利,比利时/卢森堡签署的双边投资条约通常将“非削减要求”与“国际公认的劳工权利”联系起来。 ”。滚子讹。从表1中可以看出,这些国家并没有减少要求的范围,它们也不同于国际劳工组织(ILO)在1998年确定的“核心劳工标准”的范围《关于工作中基本原则和权利宣言及其后续措施》。并非“核心劳工标准”的“最低工资,工作时间和职业安全与卫生的可接受的工作条件”增加。但是,美国和比利时/卢森堡经济联盟双边投资条约未提及“核心劳工标准”。 “消除就业和职业歧视”是重要组成部分。由于美国国际经济政策咨询委员会(ACIEP)投资小组委员会在2009年审查了2004年BIT模型后认为“国际公认的劳工权利”一词已经过时,2012年BIT模型放弃了“国际公认的劳工”一词并直接与国际劳工组织约定条款。“核心劳动标准”的范围与“不降低要求”的范围一致。此外,比利时/卢森堡经济联盟与美国签署的双边投资条约在“不降低要求”的义务方面使用了“努力确保”的说服性语言,只要求当事方“努力确保其国内劳工立法不被抛弃或以各种方式破坏,因为它们是在其领土内鼓励建立、收购、扩大或维持投资的投资者,这是一个错误的过程。日本签署的双边投资协定明确规定了缔约方的强制性劳动保护义务。投资条约实践的最新发展表明,缔约国的劳动保护义务有加强的趋势。例如,2012年,美国的双边投资条约模式将之前的“应努力确保”改为“应确保”,这表明美国已经开始重视投资条约缔约国为防止“连续”竞争而作出的“明确承诺”。

    III。争端解决:劳动保护投资争端的可仲裁性

    自1990年代以来,单方面发起的国际投资仲裁机制已成为解决国际投资争端最普遍的基本方法。东道国必须采取外国控制措施,以满足外国投资者的要求。如果东道国直接取消现有的劳动保护标准以吸引外国投资,外国投资者是否有权将争端提交国际投资法庭?劳动保护投资纠纷可以仲裁吗?

    (1)涉及劳动保护投资纠纷的仲裁实践

    尽管在仲裁实践中由东道国劳工保护措施引起的投资争端的数量远少于由东道国为保护环境和公共卫生而引起的国际投资仲裁案,但Forrest等人的案子却很少。 v。南非共和国强调了东道国劳动保护主权的定义。行使边界的重要性(Nathalie Bernasconi-Osterwalder,2010年)。

    在Veolia诉埃及阿拉伯共和国一案中,法国公司与埃及政府之间的特许权投资协议载有一项稳定条款,即东道国政府应赔偿投资者因法律变更而造成的经济损失。法国威立雅公司与埃及政府就废旧废物处理合同的提早终止以及为提高最低工资而进行的法律修改产生了争议。由于1974年[投资]的广义定义《法国与埃及双边投资协定》可以容纳特许投资协议,因此2012年威立雅诉诸埃及政府解决投资纠纷。 ICSID主张埃及政府的行为违反了1974《法国与埃及双边投资协定》,构成对投资者利益的侵犯。仲裁庭于2013年2月成立,此案仍在审理中。对于包绍克等人。 v。蒙古,2006年新的蒙古国《矿业法》要求获得采矿许可证的公司有义务保护蒙古公民的就业,外籍雇员的比例不得高于蒙古国雇员总数的10%。雇员。如果外国公民的比例超过10%,则应以最低的月薪给每个工作。工资的10倍。三位俄罗斯投资者,例如Paushak,认为2006年的立法变化使他们每月需要缴纳的邮政费到2007年底达到500,000美元,这严重影响了他们在蒙古的投资权益。此外,他们认为蒙古政府对外国雇员的10%就业率和邮寄费规定是不可预测的,违反了投资者的合理期望,从而违反了俄罗斯和蒙古之间双边投资协议的公平和公正待遇规定。 Plama诉保加利亚一案的仲裁庭认识到,公平和公正待遇中包括的“法律稳定”因素不能剥夺该国合法制定或修改其国内法的权利。在这种情况下,仲裁庭裁定,没有投资者期望在当时投资于环境,而法律则保持不变。尤其是当2001年在蒙古颁布的《输出、输入劳务和专家法》要求企业为每位外国技术和管理人员支付蒙古法定最低工资的月度邮寄费的两倍时,申请人没有提出异议。此外,申请人提供的证据还不足以证明蒙古的劳动保护措施违反了双边投资协议中规定的公平和公正待遇。

    就弗雷斯特等人而言。v.南非共和国”,为了扩大“历史上处于不利地位的南非人”参与采矿业的机会,2004年[0x9a8b]所附[0x9a8b]不仅明确要求采矿公司在未来10年内,26%的股权将转让给“历史上处于劣势的南非人”,而且还要求在2009年之前至少雇佣40%的“历史上处于劣势的南非人”加入公司。管理。2007年,来自意大利福雷斯特和卡里埃里家族的7名投资者和卢森堡的芬斯顿认为,南非政府的行为违反了其有关意大利、比利时/卢森堡双边投资协定的规定。投资者的公平公正待遇和不“非法征收”的义务。由于申请人于2009年申请中止仲裁程序,仲裁庭没有对该实体的问题作出裁决。

    从上述仲裁实践可知,修改国内劳动保护立法或纠正过去的社会不公,包括就业和职业歧视,必然会在一定程度上影响法律的稳定性或偏离投资者的合理预期。或影响投资者利益的实现。东道国的劳动保护措施可能构成对间接征收、公平公正待遇等条约规定的违反,因此被纳入国际投资法庭的管辖范围。

    (二)劳动保护投资争议仲裁讨论

    根据美国模式的典型第三代投资协议,在传统内容的基础上,增加了新的主题,例如劳工标准条款和环境保护条款。劳动保护投资纠纷是否可以仲裁成为一个有争议的问题。从双边投资协议的条款来看,不难发现劳动保护投资争端的可仲裁性主要与双边投资协议的国际投资争端解决条款有关。从签约惯例的角度来看,国际投资仲裁的管辖权主要包括“关于所征收赔偿额的争议”辇讹“投资引起的任何争议”辇“”和“违反本协议项下与投资有关的义务”辇讹。鉴于最近缔结的两个双边投资条约越来越多地采用后两个更广泛的管辖权,投资者可以援引东道国的劳动保护措施违反双边投资条约规定的情况到国际投资法庭,“鲍小科等诉蒙古案”使这种可能性成为现实,但是,一些双边投资条约澄清了劳动保护投资争端的不可裁定性,例如《美卢旺达双边投资协定》第37.5条。将第13条(投资和劳工)下的争议排除在跨国投资仲裁。 2012年的美国BIT模型延续了这一做法,阐明了劳动保护投资争端的不可裁定性。

    争议的可仲裁性是当事人根据争议的性质和仲裁的性质可以最终解决的一种属性。国家仲裁法一般规定,只有商事纠纷才能仲裁。“投资”确实是一种商业活动。因此,主权国家建立了以商事仲裁制度为基础的国际投资仲裁机制。事实上,相当一部分投资纠纷是通过国际商事仲裁机制解决的。就劳动保护投资纠纷而言,劳动保护属于一个国家的公共政策。各国的劳动保护水平往往受到政治、经济因素的影响。工人是否有罢工权,女性雇员的平均工资是否低于男性,以及一个国家的最低工资是否适当,这些都可能涉及敏感的政治问题。此外,国际投资仲裁虽然有利于保护投资者的利益,但也会增加东道国行使劳动保护管理权的风险。国际投资仲裁庭偏向私人投资者的倾向,使东道国的劳动保护主权面临诸多挑战。由于担心国际投资法庭可能违反劳动保护措施,东道国不得不谨慎,甚至放弃。维护和保障劳动权利具有负面影响。可见,劳动保护投资纠纷的不可仲裁性符合社会公共政策和公共利益的需要。

    四是回应:中国双边投资协定劳动保护体系建设

    自1978年实行对外开放政策以来,中国吸引了大量的外资,有效地促进了中国经济的发展。随着国际投资的发展,与投资有关的劳动保护问题日益受到关注。一方面,跨国公司的生产者和承包商在中国侵犯劳工权利的行为时有发生。另一方面,随着“走出去”战略的实施,中国对外资本产出快速增长的过程中伴随着许多问题,例如劳资关系紧张。这些问题的出现为西方国家提供了给中国“新的经济殖民主义”帽子的机会(刘新,2011)。当前的全球经济贸易规则正在重塑中。以美国模式为蓝本的第三代投资协议在传统内容的基础上增加了新的主题,例如劳工标准和环境保护条款,其监管内容进一步扩大。正在进行的中欧和中美投资协定谈判,是中国直接参与国际投资新规则建设的重要组成部分。美国和欧洲之间的双边投资协议通常包括对国有企业,劳工保护和环境的要求,但中国的双边投资协议中没有此类内容(Zhao Chunming,2014)。这意味着中国在中美双边投资协定的谈判中必须面对新的劳动保护问题,有必要探讨双边投资协定中劳动保护条款的建设。

    (1)中国现行投资条约的规定

    自1982年与瑞典签署第一份双边投资协议以来,截至2014年10月,中国已签署并签署了103个缺陷的双边投资协议。综上所述,这些投资协议对劳动保护问题的态度主要表现为以下两种形式:(一)未就劳动保护问题作出规定。中国的双边投资协议不太可能复制以发达国家为主的投资条约的全部内容。在投资和劳工问题上,中国在2010年前签署的双边投资协议并未涵盖劳工保护问题。例如,在2006年《矿产和石油资源法》中,没有出现“劳动保护”一词。 (2)条约序言中对劳动保护的隐含影响。中国近年来缔结的一些新的BIT序言已经开始解决诸如可持续发展等更广泛的目标。例如,2011年《南非矿业提高弱势群体社会经济地位基本章程》的序言中增加了“促进经济健康,稳定和可持续发展,并提高缔约方人民的福祉”;《中国俄罗斯促进和相互保护投资协定》序言“认识到投资者遵守缔约方法律和法规的重要性,也就是说,投资者必须遵守有助于经济,社会和环境进步的投资活动的地点”。 2012年《中国乌兹别克斯坦投资协定》,序言明确指出:“进一步认识到需要根据可持续发展原则促进投资”。 2013《中日韩投资协定》前言“鼓励投资者尊重企业的社会责任”和“促进经济健康,稳定与可持续发展”。这些序言没有明确提及劳工保护问题,但也暗示了投资者遵守缔约方的国内劳工法规以及使投资和经济繁荣与社会发展相一致的重要性。但是,总体而言,中国在双边投资协议中对劳工问题持相对保守的态度。尚未将其纳入双边投资协议中的劳动保护问题。在签约实践中,对投资和劳工问题尚无明确的了解和发展。

    (二)中国双边投资协议中劳动保护条款的立法选择

    由于跨境投资活动的社会嵌入性,投资者的投资活动不可避免地与投资地点的环境保护,劳工权利的保护等相关,并受东道国现行治理制度的影响。为了确保国际投资协定与相关领域(如环境保护,劳动保护等)公共政策之间有效的互动和一致性,中国不仅必须进一步改革和完善相关的国内外资本法和劳动法,而且还必须还需要纳入双边投资协议中。劳动保护的有关内容。

    1.劳动保护条款的模式。双边投资协议不涉及劳动保护问题。不仅没有法律法规吸引投资,而且劳资保护的“自下而上的竞争”也不利于维护东道国的权益。因为在普遍接受国际投资仲裁管辖权的情况下,投资者可以通过双边投资协议中的投资者待遇条款和收取条款充分挑战东道国的保护劳工权利的立法和措施。因此,当美国和日本等发达国家增加双边投资协议中劳动保护的内容时,他们选择了“前言+独立条款”模型,该模型旨在协调投资保护与劳动保护之间的平衡。投资者利益和东道国利益。作为一个经济快速增长的发展中国家,中国公司的海外投资数量逐渐增加。 2012年,中国首次成为世界三大主要外国投资国之一。中国正在从传统的资本输入国转变为“混合的资本投入和资本产出二元性”。在劳动保护方面,维护家庭劳动事务的主权具有重大的国家利益,对劳动保护的“自下而上的竞争”也有一定的要求。因此,“序言+独立劳动条款”模式更有利于中国的实际情况,劳动保护事项只限于双边投资协议的调整范围,投资者的利益和东道国的权利适当考虑。

    2.制定劳动保护条款。中国的双边投资协定在保护投资者及其投资的同时,应适当考虑投资引起的劳动力溢出效应。除了继续承诺促进和保护外国资本外,序言还应继续增加对劳工权利的保护,并促进可持续发展。内容。此外,中国未来将制定的劳动保护条款应主要从两个方面进行澄清。

    (一)合理确定当事人的劳动保护义务。投资与劳动之间的“项目挂钩”关系可以使双边投资协定“涵盖投资活动的不同方面”和“避免以牺牲另一项政策为代价推行一项政策”。双边投资条约的主要功能是保护投资和促进投资。因此,双边投资条约一般采用“负联系”方法来确定缔约国的劳动保护水平。但是,高标准劳动保护条款的实施将增加中国国内生产成本,削弱中国的投资优势。高标准的劳动保护条款也会使中国因其高度的劳动保护义务而变得被动。中国只参加了国际劳工组织8项核心劳工标准国际劳工公约中的4项。现行劳动法和国际劳工组织有关公约规定的集体谈判权与结社权之间仍有差距。比如,中国仍然实行全国总工会统一领导的统一工会制度。中国工人组建和加入工会的自由受到限制(郑丽珍,2014)。因此,中国双边投资协定规定的劳动保护义务应限于中国已加入或缔结的劳动保护公约所承认的限度,不能与发达国家倡导的“国际公认的劳动权利”或“核心劳动标准”挂钩。《中国双边投资协定》中的劳动保护条款应明确指出,“承认降低国内劳动保护标准鼓励投资是不适当的。因此,各方不得取消或减损或试图取消或扣减这些鼓励在其领土内建立、获取、扩大或维持投资的标准”,禁止缔约国降低现有的国内劳动保护标准以吸引外国投资。这种双边投资协定中规定的国家劳动保护义务,可以增加东道国劳动保护的外部压力,防止中国某些部门片面追求劳动保护等社会利益受损。经济效益。

    (2)强调缔约方劳动事务的监管权。一个国家的劳动保护水平受到许多政治和经济因素的制约,这取决于该国的社会和经济发展水平,其民族传统,社会制度和法律环境。基于各国经济和社会发展的不平衡以及社会制度和历史文化的巨大差异,国家有权根据国家的实际情况确定国家的劳动保护水平。双边投资协定的劳工条款应明确赋予缔约国对劳工保护的控制权,并承认当事方有权颁布或修改自己的劳工立法并保留有关劳工事务的政策空间。当然,维护东道国劳工事务的控制权也需要双边投资协议其他条款的合作。首先,应在双边投资协议的“投资”定义条款中定义对“根据东道国法律”的限制。投资条约中关于“遵守东道国法律”的明确规定是对东道国国内法的强调和尊重。这不仅加强了对外国投资活动的指导和监督,而且在一定程度上意味着承认东道国对劳工事务的控制。第二,将涉及劳动保护的投资争端排除在国际投资仲裁的管辖范围之外。东道国政府根据实施社会政策(如保护环境和劳工权利)的需要采取的各种社会管理措施将导致“管理国际投资纠纷”。其中,劳动保护投资纠纷涉及劳动保护等社会问题,更加明确劳动保护投资纠纷的不可仲裁性。劳动保护投资纠纷只能通过投资者母国与投资国之间的协商解决。他们还可以借鉴美国2012年BIT模型,并为劳保投资纠纷建立特殊的咨询机制。

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