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  • 《法律的文化解释》:“法律文化论”的范式转型

    来源:www.shuoshisheng.net 发布时间:2019-11-09

    摘要:“法治”已成为当代中国的重要命题。但是,当前的相关研究过于集中在引进西方制度上,而在中国挖掘法治的“法治资源”还远远不够。正如著名的人类学家克利福德盖尔茨(Clifford Geertz)所说,法律是当地知识。当代法律世界是一个多元化的体系,中国法律文化也应具有其独特的地位。从这个意义上说,回顾梁志平先生提出的“法律文化理论”具有特殊的价值。而且,“法律文化理论”实际上是一个永无止境的话题。

    关键词:梁志平;法律文化理论;自然和谐

    在1980年代,“文化”似乎是一种非常时尚的话语。梁志平先生提出了“法律文化理论”,虽然它不是为了时尚的目的,但毕竟在“文化热潮”的背景下,它不能幸免。在《读书》上,梁先生发表了十多篇关于各种主题和方法的文章,这些主题和方法相当一致。这十篇文章是新鲜随笔的,1986年《中国社会科学》发表的著名论文《“法”辨》共同构成了梁先生“法律文化理论”的基本命题。这些话语最初有些令人尴尬,但在后来的《寻求自然秩序中的和谐》书中进行了系统地阐述和组织,该书的副标题为“中国传统法律文化研究”。上述文章和本书构成了完整的法律文化模式。从研究内容和方法上来讲,它们都是法律史研究的新突破。它们拓宽了相关研究领域的视野,实际上也提高了这项研究的学术价值。当然,梁先生本人会更加注意他所倡导的方法,因此他后来写了《法律的文化解释》并用相同的名称进行编辑。梁先生倡导方法论自然是有道理的,因为对学术方法的强调可以使研究不会停滞在特定的结论上,从而促进特定研究范式的延续。

    一,“法律文化理论”的概念体系

    在这里,我将围绕《和谐》讨论“法律文化理论”。实际上,从本书的书名中,我们可以看到有关梁启超先生“法律文化理论”的一些线索。作者总结了中国法律文化的核心是自然秩序中的和谐。这确实是正确的,甚至可以说是正确的,因为儒教和道教的共存和互补构成了中国文化的主要特征。儒家的“礼”和道家的“道”都是自然秩序。当然,儒家的“仪式”是血缘的自然秩序,人类的道德自然秩序以及道家的道。形而上学的颜色更加强烈,因此可以说是一种神秘的自然秩序。自然秩序的基本特征是“和谐”,它是自然的,即符合中国文化的审美和道德判断。

    这种自然的平衡状态(和谐)要求“德国”和“犯罪政治”两个不同方面的合作,以实现最终的维护。 “德语”的方法是“教学”,“犯罪主义”的方法是“ Fa”。 “教学”是从积极的方面促进和谐因素,而“法律”是从消极的方面消除不和谐因素。在先秦时期,儒家与法制之间存在着著名的争论。儒家主张“教学”成为世界,法学家则主张“法律”威胁人们的心灵。乍一看,两者的观点大相径庭,但梁先生在“通往混乱之路”的标题下,将它们归为同一类别,而“治理之路”则是第三章的标题。这本书。作者在开头一章中引用了《史记太史公自序》。六个基调:的名言“傅阴阳,儒家,水墨,姓名,法律,道德,这也是统治者”。梁先生敏锐地意识到了“施政”一词的重要性,它消除了先秦哲学家之间明显的对立以及中国文化的高度统一。因此,梁先生认为,当儒家和法律讨论不同的方法时,它们实际上是以更大程度的共识为前提的。这种共识是他们的“法律”概念以及他们对君主制权威和平等秩序的看法。

    简而言之,儒家与法家之间的争论只是工具(方法论)理论的一个论点,并不涉及价值论的水平。因此,它们保留了融合的可能性。儒家与儒家的这种混合形式是一种“礼仪文化”(该书第九章的标题),而“礼仪文化”的特征是“道德的合法化”(该书第10章的标题)和“法律道德”(“书的第十一章”的标题。)当然,在儒家和儒家(即外在儒家)之后,儒家和法家的地位仍然是一个曲折,儒家学说是目前的一般说法,因为在后代中,将汉武帝总结为的句子“破百家并仅尊敬儒家”给中国人民留下了非常深刻的印象。于英石先生在《反智论与中国政治传统》中表达了一个相当值得注意的观点,于先生认为儒家在汉武帝时期起到了“文学装饰”的作用,而且可能不如其后代突出。因此,儒家直到宋代(尤其是南宋后期)才意识到文化的奇异。以前似乎没有必要。

    简而言之,梁先生使用的“仪式文化”一词的确是对中国法律文化的极好的概括。特别值得注意的是,“法律与文化”中的“法律”是中国意义上的概念,在文化人类学意义上只能与现代法治中的“法律”概念相提并论。因为“礼法”中的“法律”仅仅是一个简单的惩罚标准,所以它没有独立的规范性。西方的“法律”,即使在其文明的早期,也具有其规范性。西方法律的规范性体现为作为普遍正义的个人权利的:正是因为它既可以是权利的分配和矫正机制,又可以是二元结构的对立面,所以它最终可以被视为社会秩序的基础。因为作为权利的分配和更正机制,它可以任意决定社会中的纠纷,从而获得非简单的暴力压迫,同时,由于它认识到权利的合理性,因此获得了普遍信任,因此,私法有可能形成和发展。作为一种普遍的正义,它导致了上述的二元对立结构,这是“法律”与“法律”之间的一种对立。 2前者表现为自然法传统,后者表现为经验法传统(在《德意志联邦共和国基本法》中,“法律”和“法律”的概念已被成文宪法所认可)。自然法对实法的批判保证了实法的正当性。同时,自然法的抽象本身具有时代的包容性,因此可以具有古希腊睿智的自然法,斯多葛派的自然法,古罗马的“人民法”,中世纪的自然法,古典自然法和现代新自然法。这个时代的包容性赋予了自然法独立的理论品质。尽管其内容在前后各有不同,但它是贯穿过去和现在的理论模型,使每个时代的正义精神都得到珍视和依赖。这有助于批评和改善实证法的作用。

    与西方自然法传统不同,决定中国法律的性质是“仪式”,而“仪式”是身份和道德的秩序。此命令强调自然和谐,否认自然权利的合理性(因为它基于“权利要求”被古代中国人视为“利益之心”,本质上是对和谐的破坏),强调彼此的义务。同时,由于仪式本身是抽象道德精神和特定礼仪规则的结合,它不能构成二元对立结构,也不能构成对实证法的批评,因为它已经受到了法治的影响。仪式方法。另一方面,法律的价值取向在“不应该犯罪”的犯罪中直接转化为实在法本身,这是中国古代法律所独有的。此外,由于法律不规范品格,因此无需批评。自然法传统与仪式文化之间的这种对比构成了本书《自然法》的第十二章。实际上,《和谐》整本书都是通过比较法(歧视)进行的,而本章则是比较纯净和全面的比较,因为它已接近本书的结尾并已进行了总结(第9章至第11章)它是比较情况下的情况摘要。作为本书的结尾,第十三章“转移点:的过去与未来”以清末的法律改革为基础,是中国法律史的转折点。梁先生认为,从那时起中国法律的问题就是现代化问题,而古老的中国法律传统(但不是整个中国文化)已成为过去。本章的最后一句话对此进行了概述。“作为旧秩序的古老文明已经消亡。重要的是我们也可能建立新的文明。这是希望。1920年代左右的中国无处不在。在这样的历史转折点。”

    第二,“法律文化理论”的方法论

    在这里,作者直接提出了梁先生的“法律文化理论”“自然秩序和谐”和“文化法文化”的结论,而没有对这一结论的提炼过程进行回顾。因为许多读者可能持这种观点。没有一种文化具有先验性,任何事物都是由历史形成的,其过程决定了它的性质。这种观点自然是有道理的,梁先生的《和谐》书本身就是对这一过程的分析(值得注意的是,梁先生还强调了人类文明的早期经验的特殊重要性,他并不持有简单的流动账户过程理论)。作者之所以暂时搁置对此过程的审查,是因为它具有另一种特殊的含义。历史调查的过程实际上是梁先生使用其“方法论”的过程,因此这里有一个单独的讨论。必要。尽管目前这种平静而理性的方法论似乎并不十分热情,但它的结论可能比“自然秩序中的和谐”和“礼仪法文化”的结论具有深远的意义。首先要注意的是,尽管梁启超的方法论的对象是历史,但细节并不是纠缠在一起的那种历史。根据梁先生自己的说法,这就是黄仁玉所写的“伟大历史”。因为梁先生的研究目的是寻求中国法律传统的精神,而不是梳理法律史的历史。当然,这与梁先生的研究兴趣有关。他希望成为思想学者而不是专家学者。如果您已经有很长的历史了,梁先生肯定会失去思想的自由。尽管他的思想从未完全脱离历史,但他始终与历史保持距离。我们称梁先生的研究路径为“历史思维”。

    梁先生的方法主要是“用法律澄清文化,用文化澄清法律”,尤其是句子的后半部分:“用文化澄清法律”。将法律传统作为整体文化传统的一个分支,并应用在《比较法与比较文化》中首先提出并在《“法”辨》中使用的文化类型学方法,而《“法”辨》则尝试了语言分析方法在辨别过程中,这些方法后来在《寻求自然秩序中的和谐》中得到了全面使用。本书的第一章至第八章是分析的过程,这是前一篇文章的有意暂时跳过的部分。他们的章节名称分别是:“本国和国家”,“刑法”,“治理方式”,“《法经》和《十二表法》”,“个人”,“阶级”,“公义歧视”和“无诉讼” ”。从这些章节名称中可以清楚地看出《“法”辨》中语言分析方法的继续。至于区分方法,它贯穿整本书的每一章。在以上八章中,它尤其由第四章“《法经》和《十二表法》”表示,这是与“比较法律史”直接相关的主题。章节。同时,值得注意的是,在梁先生收入的早期论文《法辨: 中国法的过去、现在与未来》中,这种歧视具有强烈的批判意识,而这种批评通常是以西方法律传统为标准的。《和谐》中已淡化了这种批判意识,《和谐》则更加平静地反映了学术思想,但否认中国法律传统的基本态度并未改变。尽管作者在集合《法辨》的附言中提到他在撰写《和谐》时逐渐形成了“同情的理解”,但实际上在书中找不到这种所谓的理解。 “富有同情心的理解”。由于1988年完成的《和谐》书具有特殊的时代背景,在以中西对比为主题的“文化热潮”的趋势下,它实际上包含了对西方文化的无限向往,这才刚刚开始打开。在中国时代,这确实是可以理解的。情况就是这样,这本书仍然可以提出“同情心”,这是很少见的。

    要注意的另一点是《和谐》中存在文化遗传理论假设。作者在上一篇文章中稍作提及,实际上,《“法”辨》中的这种理论趋势已经很明显。它是。正是因为这种文化遗传理论,梁先生才特别关注中国文化的早期经验,这就是为什么书中经常引用张光之先生的《中国青铜时代》。同时,这种文化遗传理论还决定了梁先生对“用文化阐明法律”的诠释的某些特征,即整个文化(这种文化的特征是在早期文明中诞生的)。 )来解释法律问题,与此同时,这种解释也得到了法律史的验证。在早期的文明中,这种澄清的过程一直比较长,但是在每个特定的朝代中它只是被轻轻地通过了。因为从文化遗传理论的角度来看,只有早期人类经验才是最基本的。在梁先生看来,早期国家和法律的特殊经验决定了历史的总体方向,例如母国和法律的犯罪性质,这导致了一系列后续问题,例如作为家庭制度的影响。个人的无能,法律的犯罪性质决定了它不能成为社会秩序的公认基础,等等。实际上,正是梁先生对这种早期的经验决定论的看法才使他的“大历史”成为可能。否则,很难不陷入历史复杂性的沼泽,因为他发现了历史的立足点-在青铜时代,此时,梁先生可以冷静地思考。当然,黄仁玉先生选择的是其他历史的立足点,例如“万历十五年”(黄先生当年的英文表达为“-1587,无意义的一年”),可见历史上不仅有一个地方。问题的关键在于必须有这样一个“点”来追溯其上游和下游,以澄清历史的背景。

    III。《法律的文化解释》:“法律文化理论”的范式转换

    本文是梁先生的总结和方法论的深化。但是,邓正来先生用敏锐的眼神发现了梁先生的“法律文化理论”之间的许多张力和矛盾。考虑到梁先生本人指出他没有构筑理论体系的想法,甚至不觉得有必要这样做,所以我们不必过分要求梁先生的一贯性。没有系统性及其好处,也就是说,它保留了更多的思考自由,而不必担心宿醉或自我封闭。但是,《法律的文化解释》和以前的研究被认为太明显了,因此我认为有必要对它进行单独分析。至于新想法,它并不一定完全取代以前的研究。相反,它仅出现在先前的研究结果旁边,这等效于另一条路径。读者喜欢选择。当然,考虑到邓正来先生对梁启超的特殊期望,他指出梁启超“法律文化理论”的紧张和矛盾也值得关注,但不能一一讨论。读者可以直接阅读。邓先生的《中国法学向何处去( 续) : 对梁治平“法律文化论”的批判》。

    正如邓正来先生所指出的,《法律的文化解释》实际上确实对梁先生的想法产生了一定程度的否定。因为《和谐》主要是歧视性的,所以歧视的目的和结果在中国法律传统中是消极的,而《解释》则强调了各种文化的合理性,并主张通过主观意义追求来追求中国传统。文化中的秩序概念。《解释》这篇文章受到了文化人类学和哲学解释学的影响。它的关注不再是一种客观的功能主义法律文化,而是一种主观的法律文化意识或其关注。它只是特定文化背景下的特定生活状态。这种观念上的改变使作者能够在中国传统法律文化的背景下形成一种真正的“同情理解”,而这恰恰是本文与先前的著作之间无法弥合的裂缝。但是,梁先生本人则尝试使用《解释》的“重印序言”对其进行修复,并表示“同情”是文化类型歧视的自然结果。但是,邓正来先生再次进行了维修。我注意到邓先生也郑重指出,此后解释的“序言”可能会误导后来的读者。可以看出,在“文化热潮”逐渐消退之后,梁志平先生也倾向于使用更理性的方法,或者使用真正的“同情理解”方法来研究中国法律文化的问题,并进行先前的研究。进行一定的纠正。正如苏力先生所说,梁志平先生歧视了批评中国传统法律文化的目的,但区别是基于对传统的理解。因此,这种区别具有超越他的主观背景的学术意义。他领导了另一位向导梁志平先生,他可能有“一开始他并不准备走的路”。

    梁先生的另一项重要工作《和谐》转向了法律文化的“小传统”[7],主要是法律社会学的研究。在书中,作者提到了明清时期的社会变迁及其对法律的影响。这仍然是“用文化厘清法律”的研究方法,但它离开了以往的文化类型学范式(虽然还存在着少量的概念辨析,并且已经渗透到中国法律文化本身的研究之中)。梁启超认为,明清时期,“大传统”无法为当时的现实提供法律机制,填补存在的秩序真空是民事秩序的自我生成。《清代习惯法: 社会与国家》这本书实际上与《清代习惯法》形成了对应关系,后者研究了中国法律文化的大传统和小传统。同时,《和谐》的研究目标主要是摆脱片面的国家法框架,深入研究国家与社会的关系,这正是中国现代性问题的核心所在。值得注意的是,该书实际上是“同情理解”方法的一个相对系统的应用。

    第四,结论

    梁志平先生的[0x9a8b]和[0x9a8b]的《再版前言》为法学史研究树立了良好的典范。如果能按照这条道路继续深化专题研究,无论是对考古事实知识的还原,还是对法律理论史的阐释,都是有价值的。更重要的是,其对中国法律文化建设的信心也将具有不可估量的意义。只有回归中国法律传统的逻辑,才能真正走进传统的思维世界,领略传统的合理性。这正是中国文化的新起点。从这一点出发,我们最终将找到“法律重构”的文化基础。

    参考文献:

    [1]李泽厚。历史本体论/卯五曰[M]。北京:三联书店,2006: 189-215。

    [2]于英石。中国思想传统的现代诠释[M]。南京:江苏人民出版社,1998: 87-99。

    [3]梁志平。寻求自然秩序的和谐[M]。北京:中国政法大学出版社,2002:382。

    [4]梁志平。想想边缘[M]。北京:法律出版社,2010:235。

    [5]邓正来。中国法学向何处去(续):对梁之平“法律文化理论”的批评[J]。政治与法律论坛,2005,(4): 19-24。

    [6]苏莉。批评与自恋[M]。北京:法律出版社,2004:45。

    [7]梁志平。清代习惯法:社会与国家[M]。北京:中国政法大学出版社,1996: 1.

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